Comentario crítico a la Sentencia 5596/2019 del Tribunal Supremo, en materia de la exención 7p por trabajos realizados en el extranjero. Asistencia Consejos de Administración de las Filiales.

Una Casación que no debería nunca haberse interpuesto ni haberse admitido a trámite.

En primer lugar debo decir que, después de leer la Sentencia del Supremo y de instancia, así como los muchos artículos relativos a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictado en la Casación 5596/2019 de fecha 22 de marzo de 2021, finalmente procedo a escribir el presente post a modo de “critica”; si bien en ningún caso pretende poner en tela de juicio el trabajo de compañeros y Magistrados, sino que simplemente quiere plasmar lo que creo, muchos podemos pensar al respecto de esta Sentencia.

En mi humilde opinión, el Recurso de Casación no debería nunca haberse interpuesto ni por supuesto, haberse admitido a trámite de acuerdo con el artículo 88 de la LJCA: considero que no existe discusión jurídica alguna en la Sentencia del TSJ de Catalunya que pueda plantear la existencia de un posible interés casacional; siendo únicamente discutible la valoración de la prueba aportada por el demandante en el Recurso 702/2016 ante el TSJ de Catalunya en materia de servicio intragrupo, y no contraviniendo esta Sentencia del TS, ni los pronunciamientos anteriores del Supremo ni de la Audiencia Nacional en materia de 7p y su actual interpretación, a raíz principalmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2019.

Por tanto, lo que más me sorprende es que dicha simple apreciación de la prueba termine en un pronunciamiento en Casación que afecta al conjunto de contribuyentes y en este caso, de manera perjudicial para los intereses de estos.

Así las cosas, el Tribunal Supremo en su Sentencia establece que:

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: Precisar el alcance de la expresión «rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero» contenida en el artículo 7.p) LIRPF y, en particular, si se puede aplicar a los rendimientos de la dirección y el control propios de la participación en los Consejos de Administración de una filial en el extranjero o, por el contrario, esas funciones carecen de la consideración de trabajos efectivos y, consecuentemente, no dan derecho a la exención contemplada en el precepto arriba indicado.”

Resulta sorprendente que antes de empezar a resolver, el TS disponga expresamente: “Hay que partir de que la cuestión sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 7.p) LIRPF aparece unida a los hechos concretos y a la valoración de los mismos que haya realizado la Sala de instancia, valoración que no es revisable en casación, conforme se expuso anteriormente.”

Sólo hay que leer la Sentencia de instancia del TSJ de Catalunya, para darse cuenta que este Tribunal no valora ni analiza la expresión “rendimiento del trabajo”, ni tampoco entra en el análisis del artículo 17.1 y 2 de la Ley del IRPF. El TSJ, únicamente indica que no se ha acreditado el valor añadido que justificaría el Servicio Intragrupo. Y nada más. No hay que darle más vueltas. ¿Cuántas veces nos han desestimado la aplicación de la exención en sede de lo Contencioso por que el Tribunal ha considerado que no se había justificado el servicio intragrupo?

Insisto: el TSJ no deniega la aplicación de la exención en base a cuestiones jurídicas sino únicamente en base a la apreciación de la prueba aportada y la falta de acreditación de valor añadido en una operación vinculada. En este sentido, el TSJ establecía en la Sentencia objeto de la Casación:

“Pues bien, la cuestión se centra en la efectividad de los trabajos realizados por el Sr. Segundo en su condición tanto de socio como integrante de los Consejos de Administración de GERESA MEXICO como de AREAS, siendo que esta última es la titular al 100% de la primera. Además, se estima controvertido que se haya generado un valor añadido a la empresa no residente; GERESA.

De la demanda no se introduce ningún elemento o dato añadido que permita tener por acreditados los trabajos efectivos más allá de la participación en los citados Consejos de Administración en GERESA MEXICO, para los que sí se traslado y que realizó reuniones de trabajo. Tampoco resulta acreditado el especial beneficio a la entidad no residente a la vista de la vinculación con la entidad española AREAS SA, por lo que es evidente que ha de enmarcarse de entrada en el control del grupo propio de las labores de dirección que ejerce el hoy actor por su condición profesional. No existe esa prueba contundente que permita deducir que ese valor se gener en la entidad no residente más allá de la dirección y control.”

Como puede ser entonces que el Tribunal Supremo – no habiendo sido en ningún caso discutido en sede del TSJ la expresión y alcance del término “rendimientos del trabajo” y habiendo expresamente el Tribunal Supremo confirmado que no podía entrar en la revisión de la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia – proceda en base a sus anteriores pronunciamientos y en especial la Sentencia de 28 de marzo de 2019, a dictar en Casación que: “la expresión «rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero» contenida en el artículo 7.p) LIRPF, no se puede aplicar a los rendimientos de la dirección y control propios de la participación en los Consejos de Administración de una filial en el extranjero, por lo que no dan derecho a la exención contemplada en el precepto indicado”.

Resulta sorprendente que estos mismos pronunciamientos previos del Supremo en materia de 7p, hayan servido a la Audiencia Nacional para declarar la procedencia de la exención a Administradores y consejeros, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos para la aplicación de la exención y asimismo los mismos puedan justificarse.

En mi opinión – aprovechando para volver al optimismo al que nos tenía el Supremo acostumbrado – la Sentencia del TS no contradice a la Audiencia Nacional. Simplemente se ha metido en un berenjenal estéril i absurdo que sinceramente no acabo de comprender puesto que siempre me habían “explicado” que el Tribunal Supremo era muy estricto a la hora de admitir Casaciones. Creo que es evidente, además, la incomodidad que muestra el TS en sus razonamientos y fundamentaciones, puesto que basa su resolución en su propia Sentencia de 2019, para al final y por sorpresa, darle una “vuelta de tuerca” y acabar resolviendo un “interés casacional” que en mi opinión no es tal.  

En definitiva, una Casación sin sentido que no debería de haberse interpuesto, no debería haberse admitido a trámite y que, como no podía ser de otra manera como sucede con todo lo que empieza mal, no nos aporta nada positivo en la lucha por la aplicación de la exención.

Ahora ya sólo nos queda esperar a que el Supremo resuelva este galimatías en el que se ha metido y no tire por la borda los últimos avances que han venido en los últimos años limitando la interpretación restrictiva de la AEAT en materia de la exención por trabajos realizados en el extranjero, o más conocida como exención 7p.

Muy triste sería que en la Casación pendiente actualmente, el TS volviera a la discusión relativa al artículo 17 de la LIRPF para imposibilitar la aplicación de la exención a Administradores y Consejeros, contraviniendo así el impecable razonamiento jurídico realizado por la Audiencia Nacional en Sentencias de 19 de febrero y 21 de octubre de 2020, “sorprendentemente” basadas en la Sentencia del Supremo de 28 de marzo de 2019 que también ha servido de base para el pronunciamiento de la debatida en el presente post, Sentencia de 22 de marzo del 2021…

Por último, quiero reiterar que el presente post no ha pretendido en ningún caso poner en duda el trabajo de los excelentes compañeros que promovieron la Casación puesto que, a ellos posiblemente les debamos también grandes avances en la defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes.

En este sentido, no he pretendido otra cosa que realizar una valoración crítica de este pronunciamiento del Tribunal Supremo en todas sus vertientes, pudiéndome haber equivocado obviamente en mi análisis y conclusiones, de ahí que como siempre digo: Sólo sé que del 7p no sé nada.

Muchas gracias.

Jordi Vilardell Casas

Socio y Director JV FEX

Fiscalidad del Expatriado.

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